Ausbildung - DIE DRITTE GEWALT

In § 5a DRiG heißt es seit dem 01.01.2023:
Abs. 2:
„… Pflichtfächer sind die Kernbereiche des Bürgerlichen Rechts, …, der rechtswissen-schaftlichen Methoden und der philosophischen, geschichtlichen und gesellschaftlichen Grundlagen; die Vermittlung der Pflichtfächer erfolgt auch in Auseinandersetzung mit dem nationalsozialistischen Unrecht und dem Unrecht der SED-Diktatur…"
Abs. 3:
"Die Inhalte des Studiums berücksichtigen die ethischen Grundlagen des Rechts und fördern die Fähigkeit zur kritischen Reflexion des Rechts; …"

Eine Annäherung

„Die Folterbank ist ein Werkzeug des Staates, nicht des Gesetzes.“

William Blackstone, Commentaries on the Law of England, 1769

„Wenn der Maßnahmenstaat die Zuständigkeit nicht an sich zieht, darf der Normenstaat herrschen.“

Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat, 1940/1974

Die juristische Ausbildung soll uns nach § 5a DRiG befähigen, Recht kritisch zu reflektieren. Diese Zielvorgabe ist weder zeitlich noch inhaltlich eingeschränkt, sondern lediglich mit den beiden Beispielen „NS-Unrecht“ und „SED-Unrecht“ grundiert, die als paradigmatische Hintergrundfolien Lehrstoff aus der historischen Schreckenskammer des Rechts bilden sollen. Das impliziert auf den ersten Blick, dass zumindest aus der Beschäftigung mit diesem Unrecht diese Fähigkeit auch erlernt werden kann, um davon im Jetzt zu profitieren. Es transportiert zugleich den hoffnungsspendenden Ansatz, mit der Geschichte etwas aus der Geschichte und mit der Rechtsgeschichte etwas über das Recht lernen zu können.
Das ist beruhigend, aber vielleicht leichtfertig.

Denn wenn wir über historisches Recht nachdenken, denken wir natürlich auch über die Geschichte selbst nach, die dieses Recht beinhaltet und umfasst. Wenn wir dabei anerkennen, dass es sich damals wie heute bei der geschichtlichen Entwicklung um einen nicht-determinierten Prozess handelte, der durch die individuelle Freiheit zum Nein! ebenso wie durch die mindestens moralische Verantwortung für das Ja! maßgeblich mitbestimmt war, sind konkrete Handlungsanleitungen aus unendlich einmaligen Situationen nicht erwartbar. Die persönliche, echte Anerkennung dieser Dichotomie von individueller Freiheit und Verantwortung wäre allerdings schon ein nicht zu unterschätzender Erfolg solcher Überlegungen, indem sie uns die Bedeutung für unser eigenes Handeln und Unterlassen als unleugbar real und auf niemand übertragbar erkennen lässt.

Doch machen wir uns zunächst unseren eigenen Standpunkt bewusst, der zugleich den Maßstab bilden soll für die Beurteilung der Ergebnisse unserer Reflexionen und damit Gradmesser eines Lernerfolges ist. § 5a III DRiG nimmt „die ethischen Grundlagen des Rechts“ in Bezug, § 5a II DRiG bezieht die „philosophischen, geschichtlichen und gesellschaftlichen Grundlagen“ des geltenden Rechts ein. § 9 Nr. DRiG gibt grundlegend und ergänzend vor, dass Justizjurist*innen „jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes“ einzutreten haben. In einer zunächst vereinfachenden Zusammenschau ist es also der Standpunkt der demokratischen, gewaltengeteilten Rechtsstaatlichkeit, auch als gesellschaftlich gelebtes Phänomen, durchdrungen von den in der Verfassung getroffenen ethischen Grundentscheidungen, allen voran der Achtung der Menschenwürde und dem Prinzip der Freiheit und Gleichheit. Sie sind Basis und Ziel zugleich: Die kritische Reflexion des Rechts soll den Fähigkeiten zur Bewahrung und Verteidigung, bestenfalls der Verbesserung dieses Zustandes dienen.

Gehen wir damit von diesem Maßstab des reflexiv-kritischen Diskurses aus, bietet § 5a DRiG zwei konkrete, selbstverständlich nicht abschließende Anknüpfungsepochen historischen Rechts, nämlich das nationalsozialistische Recht und das Recht der DDR (als Recht der SED-Diktatur) – beides vom Gesetzgeber schon als 'Unrecht' in einem über Recht als Rechtsordnung und Staatstechnik hinausgehenden Sinn bezeichnet. Unmittelbar hieraus ergibt sich bereits ein zentraler Punkt im Denkprozess: das Verhältnis von Recht und Unrecht. Es ist dabei vom Standpunkt des von der absolut geltenden Menschenwürde definierten, freiheitlichen Rechtsstaats auf der einen Seite nicht diskutierbar, dass die Rechts-Geschichte des Nationalsozialismus und der Shoah Unrecht, monströses, maßloses Unrecht waren. Dieses Recht war in Anlehnung an Hannah Arendt[1] Recht, dass nie hätte gesetzt werden dürfen. Das Rechtsunrecht der historisch viel längeren Epoche der SED-Diktatur wird man sicherlich differenzierter bewerten müssen. Als weitere Anknüpfungsepoche bietet sich selbstverständlich auch das Recht der bundesdeutschen Republik an, einerseits in Gestalt der Nachkriegsjustiz, aber auch im ganz konkreten Bezug zum Heute (als noch-nicht-Geschichte) mit dem fragenden Blick hypothetischer zukünftiger Generationen zurück auf uns selbst und unsere Entscheidungen für viele bequeme ‚Ja‘ und gegen viele notwendige ‚Nein‘. [2]

Wie können wir nun diese Normenepochen konkret kritisch betrachten? Wir müssen diese Normen zunächst kennen, sie am besten im Original lesen, ihre Entstehungsgeschichte im politischen und gesellschaftlichen Kontext sehen und ihre Ziele und Funktionen erörtern. Auch die an diesem Recht Beteiligten müssen wir betrachten und nach ihren Handlungsmotiven und, gerade was die Justiz betrifft, nach den Handlungsspielräumen fragen. Wir werden auf dem Weg enttäuscht feststellen, dass eine humanistische Bildung letztlich ohne Bedeutung war: Von den 15 Teilnehmern der sog. Wannsee-Konferenz, die am 20. Januar 1942 über die Ermordung sämtlicher jüdischer Menschen Europas zu einer „Besprechung mit anschließendem Frühstück“ zusammenkamen, hatten 9 eine juristische oder vergleichbare Ausbildung, 8 waren promoviert. Wir können versuchen zu begreifen, wie dieses Recht, das nie hätte gesetzt werden dürfen, sich gesellschaftlich und politisch weiterentwickelt hat, mit welchen Werten es begründet und legitimiert wurde, wie wir diese Werte selbst bewerten, wie solche Werte zum akzeptierten, gar als gut und richtig empfundenen, nationalen Konsens werden konnten, welche Sinnstiftungen uns diese Werte heute anbieten oder gerade nicht, welche Zwecke diese Werte damals transportieren sollten und heute könnten und in welchem Kontext sie wirksam waren und wieder wirksam werden könnten. Wir müssen also auch das Verhältnis von Recht und Moral analysieren. Rechtssetzungstechniken, Interpretations- und Auslegungsmethoden, Rechtsanwendungsbedingungen und die Modalitäten der Durchsetzung aller Arten von auch nicht formal-rechtlichen Autoritäten als Beispiele der Rechts- und Staatstechnik können und müssen an diesen Kriterien gemessen und gewogen werden; so stellen wir einen notwendigen Bezug zum Recht der Gegenwart her.

Hier komme ich auf die vorangestellten Zitate zurück: Beide beschreiben den historischen Gesetzesstaat als nur einen Teil des Staates, erweitert durch staatliche Maßnahmen außerhalb des Rechts. Wenn wir heute aber der rule of law uneingeschränkt Geltung verschaffen wollen, wenn wir die rote Linie von der überprüfbaren Normanwendung zur rechtsfreien Maßnahme nicht überschreiten wollen, muss sich unsere kritische Reflexion gerade auch hierauf richten, auf die veränderbaren Definitionen von Rechtsstaat und seine oft unmerklichen Erosionen durch die Zunahme von Ermessensspielräumen, Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen, durch Verwaltungsungehorsam und Politisierung des Strafrechts, durch öffentliche Delegitimierung des Rechts und der Justiz und vielem mehr - und dabei gleichzeitig höchst aufmerksam sein, weil auch ein in vielen Bereichen gut funktionierender Normenstaat (im rechtsstaatlichen Sinn) eine Existenzbedingung und damit letztlich ebenso ein konstitutiver Teil eines parallel existierenden, rechtlosen Maßnahmenstaates sein kann.

Das ist eine schwierige Aufgabe, die in der Konfrontation mit sich selbst unangenehm sein kann. Und sie ist langfristig angelegt: Es ist unsere Daueraufgabe als Jurist*innen, aber auch und erst recht als demokratische, fachkundige Bürger*innen.
3 Tage im Referendariat können kaum mehr als eine Anregung dazu sein.

"Nichts gehört der Vergangenheit an, alles ist noch Gegenwart und kann wieder Zukunft werden."

Fritz Bauer, 5.2.1964

Die folgenden Seiten sind vor allem für Referendar:innen und Unterrichtende versuchen, diesen Fragen in Beziehung zur juristischen Ausbildung und Tätigkeit nachzugehen.

[1] „Das radikal Böse ist das, was nicht hätte passieren dürfen, d. h. das, womit man sich nicht versöhnen kann, was man als Schickung unter keinen Umständen akzeptieren kann, und das, woran man auch nicht schweigend vorübergehen darf. Es ist das, wofür man die Verantwortung nicht übernehmen kann, weil seine Folgerungen unabsehbar sind und weil es unter diesen Folgerungen keine Strafe gibt, die adäquat wäre. Das heißt nicht, daß jedes Böse bestraft werden muss; aber es muss, soll man sich versöhnen oder von ihm abwenden können, bestrafbar sein.“ (Hannah Arendt: Denktagebuch 1950–1973. Hg. Ursula Ludz & Ingeborg Nordmann in Zusammenarbeit m. d. Hannah-Arendt-Institut Dresden. Band 1, München & Zürich 2002, S. 7.)

[2] Ich nenne beispielhaft die Ausformungen rechtlicher Ungleichheit im (unterlassenen) Klimaschutz, im unterlassenen Steuerrecht bei großen Vermögen und Erbschaften und die Aushöhlung des Asylrechts, untrennbar vom Sterben der Flüchtlinge auf hoher See.